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03/08/2018 - 20:57

Guarda compartilhada: Uma outra visão

Guarda compartilhada: Uma outra visão

 

Sérgio Fisher*

 

Tida por muitos intérpretes como um divisor de águas nas questões relativas à guarda dos filhos menores, a alteração havida nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil deve ser, entretanto, interpretada com cautela.

 

Apesar de positivar um instituto que há muito já vinha sendo objeto de acordos homologados perante os juízos de Família, as já mencionadas alterações não tornam a atribuição da guarda compartilhada mais fácil ou menos polêmica.

 

Com efeito, de forma diversa do que alguns têm entendido, o §2º do artigo 1.584 do Código Civil não dá ao magistrado o poder de atribuir a guarda compartilhada como primeira opção de decidir sempre que houver desacordo quanto a tal aspecto na aplicação da lei ao caso concreto.

 

Tal interpretação nos parece a mais correta, uma vez que a redação do aludido dispositivo legal é clara ao enunciar: "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada" (grifo nosso).

 

Ou seja, na leitura do artigo o intérprete deve conferir mais importância à ressalva sempre que possível.

 

A primeira e mais lógica implicação é que o interesse do menor deve ser, invariavelmente, posto à frente de qualquer outra consideração na eventual fixação da guarda compartilhada pelo juiz.

 

Um rápido exemplo pode ser pinçado, como o caso da decisão acerca do colégio a ser cursado.

 

É que, como ordinariamente acontece, caso não haja acordo entre os pais acerca da atribuição de guarda compartilhada, certamente não haverá comunhão de desígnios nas escolhas acima exemplificadas.

 

Ou seja, de forma prática, a inexistência de acordo entre os pais quanto à atribuição da guarda compartilhada traz consequências que afetam primordialmente e mais contundentemente o dia- a-dia do menor, cujo interesse, repita-se, deve ser verificado em primeiro lugar.

 

Parece-nos, então, que a redação do §2º do artigo 1.584 do Código Civil traz uma novidade que, ao final e ao cabo, nada inova, já que o acordo entre os pais nos parece imprescindível para a fixação de guarda compartilhada.

 

O real objetivo deve ser sempre evitar a tensão e o conflito entre os genitores que, certamente, repercutirão negativamente na integridade psicológica e afetiva do filho comum, possibilidade que deve a todo custo ser evitada.

 

Infelizmente, a modificação do artigo 1.584 do Código Civil não traz em si a efetividade que seria de se esperar.

 

Isso porque, com mudança na técnica legislativa havida na edição do Código Civil de 2002, a já mencionada efetividade é, juntamente com a socialidade e eticidade, um dos princípios reitores da lei civil em nosso ordenamento jurídico.

 

Esse princípio implica que o juiz deixe de ser um mero aplicador da lei, possuindo maior discricionariedade ao prolatar suas decisões, já que a legislação sempre que possível trará cláusulas abertas, o que, parece ter sido a intenção do legislador ao redigir o §2º do artigo 1.584 do Código Civil.

 

Entretanto, em se tratando do inalienável interesse do menor, a expressão sempre que possível demandará sempre que não haja qualquer resquício de conflitos entre os genitores que, sem qualquer sombra de dúvida, atingem o menor com maior intensidade e prejuízo.

 

Cremos, assim, que é pressuposto inafastável à atribuição da guarda compartilhada a total comunhão de desígnios entre os pais, de forma a preservar o bem mais caro a ambos, o filho comum.

 

*Advogado


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