A OAB não conseguiu, na sessão plenária desta quarta-feira, dia 30, que o Supremo Tribunal Federal cancelasse a Súmula Vinculante nº 5, de junho de 2008, segundo a qual “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Por 6 votos a 5, prevaleceu o entendimento de que a súmula não se choca com o inciso 55 do artigo 5º da Constituição, que assegura “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes”. A maioria entendeu que o processo administrativo – mesmo aquele que pode concluir com pena de aposentadoria compulsória ou de demissão do servidor público – é passível de revisão judicial. E também que não se pode impedir que o investigado exija o acompanhamento do seu advogado. Votaram a favor da manutenção da SV nº5 os ministros Ricardo Lewandowski (relator), Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli, Gilmar Mendes. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia. A OAB queria cancelar a súmula sob a alegação de que não há, no caso, reiteradas decisões da Corte para a edição de súmula vinculante, havendo, inclusive, decisões que apontam “para direção diametralmente oposta àquela contida na questionável Súmula Vinculante nº 5”. Alegava que não seria “possível aceitar que um leigo que não conhece o processo em sua complexidade (prescrição, juiz natural, devido processo legal, contraditório e ampla defesa) possa ser incumbido de manejar ingredientes tão complicados de modo a promover um trabalho que seja minimamente eficiente e à altura dos postulados constitucionais”. Sustentação e votos No início do julgamento, nas sustentações orais, o pleito da OAB foi defendido pelo advogado Romeu Felipe Bacellar Filho, para quem o processo administrativo, na Constituição, está no mesmo patamar do processo judicial civil ou penal. Ele destacou ainda que 60% das ações que tramitam no país têm cunho administrativo, e que não havia “reiteradas decisões sobre matéria constitucional” que sustentassem a SV nº5. A advogada-geral da União, Grace Mendonça, sustentou que a falta de advogado em processo administrativo não vai contra a Constituição, citando o artigo 156 da Lei 8.112: “É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial”. O vice-procurador-geral da República, Bonifácio Andrada – ao contrário da antiga posição do Ministério Público – propôs que a súmula fosse suspensa, e que fosse editada nova súmula com a obrigatoriedade de defesa técnica em casos nos quais pode haver pena de demissão do funcionário público. Os ministros Lewandowski, Barroso, Teori Zavascki e Rosa Weber formaram a maioria inicial com os seguintes argumentos, dentre outros: O mero descontentamento quanto ao conteúdo da SV não justifica a modificação da súmula jurisprudencial; a OAB não listou decisões reiteradas do STF que demonstrem a necessidade de sua modificação ou de seu; o processo administrativo é sempre passível de revisão judicial; a súmula não elimina o direito de defesa, limitando-se a dispor que não é obrigatória a presença do advogado em processos administrativos, assim como não é nos juizados de pequenas causas e no ato de proposição de um habeas corpus. Dias Toffoli e Gilmar Mendes admitiram que esse tema do processo administrativo precisa ser “revisitado”, até por que os servidores públicos condenados em processos administrativos ficam inelegíveis. Já os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia, que ficaram vencidos, defenderam, cada um a seu modo, o argumento da prevalência do artigo 5º, inciso 55 da Constituição. Mostraram-se também convencidos de que é preciso observar com mais severidade o mandamento de que só “reiterados precedentes” do STF podem levar à aprovação de súmulas vinculantes. Para Celso de Mello, a falta de “defesa técnica” por advogado em processo administrativo “transgride, lesiona, a Constituição”. A ministra Cármen Lúcia seguiu o voto do decano, e comentou que a SV nº5 não foi bem redigida, podendo dar a entender que, em se tratando de processo administrativo disciplinar, a defesa técnica é dispensável.